Новые протоколы оценки рисков для иностранных инвесторов в России

March 25, 2022 Posted by Russia Briefing

Многие западные юридические фирмы ушли с российского рынка, некоторые полностью, другие передали практику своим российским партнерам. Это, в сочетании с массовым набором санкций в отношении России и ответными мерами, введенными Россией, оставило международных инвесторов в России без существенных рекомендаций по ведению их деловых операций в эти беспрецедентные времена. Российская оценка рисков приобрела совершенно новый уровень должной осмотрительности и соблюдения требований.

Мы изучаем последствия как с международной точки зрения, с точки зрения воздействия санкций, так и с точки зрения внутри России, даем оценку рисков и рассматриваем смягчение последствий и защиту российских руководителей и предприятий от негативных последствий.

Международные и санкционные риски деятельности в России

Уголовная ответственность

Иностранные инвесторы и их руководители в России должны принять к сведению возможную уголовную ответственность за соучастие в международных преступных деяниях, которые суды за пределами России могут преследовать в судебном порядке в соответствии с доктриной «универсальной юрисдикции». 163 из 193 государств-членов ООН обладают универсальной юрисдикцией в отношении одного или нескольких преступлений по международному праву. Есть прецедент, когда руководители корпораций привлекались к ответственности за поставку веществ двойного назначения в страну, на которую распространяются санкции, зная об их предполагаемом незаконном использовании. Как всегда, трудность состоит в том, чтобы доказать невиновность контраргументом, что руководители должны были знать об этом. Это означает, что необходимо уделить внимание деталям товаров, продаваемых в Россию, и особенно товаров «двойного назначения», в том числе через третьи страны. Должна быть проведена комплексная проверка продукта.

Нарушение прав человека

Иностранные инвесторы в России также должны теперь знать о новых последствиях, касающихся международных прав человека и уголовного права. Это связано с тем, что корпорации несут ответственность в соответствии с Руководящими принципами предпринимательской деятельности в аспекте прав человека Организации Объединенных Наций 2011 г. (UNGP) уважать права человека и могут быть уличены в этом в отношении ведения бизнеса с любым российским государством и частными российскими предприятиями, которые также работают в Украине. Судебное преследование маловероятно, но репутационный ущерб для крупных компаний может быть серьезным, особенно в США и ЕС. Таким образом, проведение должной осмотрительности в отношении российских деловых партнеров становится ключевым моментом в смягчении последствий.

Российские риски для иностранных инвесторов

Россия предложила или уже ввела несколько мер, затрагивающих иностранных инвесторов, которые планируют или уже значительно сократили или закрыли свои операции в России. Это включает:

Принудительная национализация активов с иностранными инвестициями, если они решат навсегда уйти с российского рынка. Это законодательное предложение затрагивает компании, в которых 25% и более акций принадлежат инвесторам из «недружественной страны». В настоящее время сюда входят следующие подмандатные страны: Албания, Андорра, Австралия, Великобритания, Джерси, Ангилья, Британские Виргинские острова, Гибралтар, все государства-члены Европейского Союза, Исландия, Канада, Лихтенштейн, Микронезия, Монако, Новая Зеландия, Норвегия, Южная Корея, Сан-Марино, Северная Македония, Сингапур, США, Тайвань, Украина, Черногория, Швейцария и Япония.
Активы могут быть арестованы и переданы под контроль внешнего управления, если только инвестор не согласится возобновить деятельность в России или продать свою долю.
Ограничения на безналичные и наличные переводы средств за пределы России: компаниям и физическим лицам из определенных стран (пока не указанных, но, вероятно, связанных с упомянутым выше списком «недружественных стран») запрещено переводить денежные средства за пределы России. Никто не может переводить наличные деньги за пределы России в любой иностранной валюте на сумму более 10 000 долларов США.
Ограничения на изъятие инвестиций иностранными инвесторами: иностранцы не могут продавать свои позиции в каких-либо российских ценных бумагах, а дивиденды и другие доходы от российских ценных бумаг не могут быть переведены иностранцам.
Требуется одобрение правительства для определенных операций с участием организаций из стран, в отношении которых введены санкции, или контролируемых ими: операции включают: (i) кредитование иностранных инвесторов в рублях; (ii) передача права собственности на недвижимость; и (iii) передача права собственности на ценные бумаги.
Временный запрет иностранным инвесторам продавать российские активы.
Предлагается административная и уголовная ответственность иностранных компаний и их представителей за соблюдение санкций западными странами. Обратите внимание, что это может поставить руководителей между молотом и наковальней, поскольку может оказаться невозможным соблюдать оба правила по санкциям. Рекомендуется соблюдать осторожность.
ИС и роялти: Россия приостановила действие обычных правил обязательного лицензирования ИС, а это означает, что владельцы интеллектуальной собственности (ИС) из стран, в отношении которых введены санкции, не получат никакой компенсации вместо «разумной компенсации». Эти положения часто включены в контракты на производство и продажу, имейте в виду, что их возможно потребуется пересмотреть.

Вопросы двустороннего инвестиционного договора

Россия и многие международные правительства подписали двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), которые обеспечивают взаимно согласованную защиту двусторонней торговли, смягчение последствий санкций и потенциальных рисков. Полный список ДИД, согласованных с Россией, можно найти здесь.

ДИД, как правило, являются индивидуальными соглашениями, которые различаются от страны к стране, но обычно включают положения о торговой защите, которые могут быть доступны для средств правовой защиты, если иностранные инвесторы понесут убытки. Благодаря российскому ДИД к ним можно получить доступ через механизм разрешения споров между инвесторами и государством (ISDS) в соответствии с российскими международными инвестиционными соглашениями (МИС), которые также включают российские ДИД с другими странами. Они различаются по объему, как и их защищенные права, однако примеры могут включать следующее:

Нарушение права на перевод денежных средств

Многие российские ДИД требуют от России обеспечения того, чтобы иностранные инвесторы могли свободно переводить средства, относящиеся к их инвестициям, из России без промедления и в свободно конвертируемой валюте. Таким образом, недавно введенные меры, препятствующие этому, которые ограничивают движение средств из России, представляют собой нарушение этого положения. Многие положения о бесплатной передаче также применяются «по обменному курсу, действующему на дату передачи». Учитывая, что в настоящее время неустойчивые колебания курса рубля и валюты влияют на денежные переводы, последствия перевода средств в валюте требуют тщательного рассмотрения.

Нарушение национального режима / гарантий режима наибольшего благоприятствования

Многие российские ДИД требуют, чтобы Россия предоставляла иностранным инвесторам не менее привлекательный режим, чем режим, который она предлагает своим гражданам или гражданам других стран. Меры России в отношении иностранных инвесторов из так называемых «недружественных стран» могут нарушать эти стандарты защиты, поскольку они дискриминируют по национальному признаку.

Экспроприация

Это включает меры, которые прямо или косвенно приводят к существенному лишению иностранного инвестора возможности пользоваться своими инвестициями и которые не сопровождаются быстрой, адекватной и эффективной компенсацией. Это представляет собой незаконную экспроприацию и является нарушением МИС России.

К ним относятся, как упоминалось ранее, национализация (без компенсации) активов иностранных инвесторов, если они решат покинуть Россию; меры, которые не позволяют иностранным инвесторам распоряжаться своими российскими активами, что приводит к существенному обесцениванию их инвестиций; игнорирование прав интеллектуальной собственности; и разрешение России на погашение долгов в иностранной валюте в рублях (если это значительно снизит стоимость этой дебиторской задолженности).

Справедливое и равноправное обращение

Положения ВЗТ в российских МИС обеспечивают иностранным инвесторам защиту от «несправедливых и необоснованных мер». Инвесторы могут возразить, что недавние широкомасштабные и разрушительные изменения в правовой среде для иностранных инвестиций в России нарушают этот протокол, поскольку они существенно отличаются от ожиданий, которые они имели, когда они впервые инвестировали, включая то, что Россия обеспечит стабильную и предсказуемую правовую базу. Конкретные меры также могут нарушать FET в той мере, в какой они могут считаться произвольными или дискриминационными.

Действия, использующие этот аргумент, вряд ли увенчаются успехом в России, но решения, полученные в других местах, могут разрешить доступ к активам, находящимся за пределами России.

Контрольный список для иностранных инвесторов в России

Учитывая эти непредсказуемые времена и противоречие различных юридических обязательств, иностранные руководители и предприятия в России должны немедленно провести комплексную проверку. Это включает:

Проверка юридической структуры и национальной принадлежности иностранных инвестиций в России, чтобы определить, имеют ли они право на защиту в соответствии с каким-либо российским МИС.
Официально документировать все важные внутрикорпоративные решения, особенно касающиеся возможного выхода из России. Вести подробные письменные отчеты обо всех обсуждениях с российским правительством. Сохраняйте и защищайте всю документацию в бумажном и электронном виде, а также храните ее копии с доступом к ним за пределами России, поскольку впоследствии документы могут потребоваться в любых будущих арбитражных разбирательствах.
Проведите внутренний аудит, чтобы оценить ваши бизнес-активы в России, включая запасы, товарно-материальные запасы и все другие активы, как истинную и точную стоимость бизнеса по состоянию на 1 января 2022 года. Опять же, это может потребоваться позже для подтверждения стоимости в последующем арбитраже.
Оцените потенциал для создания дочерних компаний на смежных рынках, таких как Китай, Индия, АСЕАН и рынки ЕАЭС. Исследованием рынка и решением практических вопросов, связанных с ведением бизнеса, занимается наш отдел бизнес-консультаций, который работает от имени ТНК и иностранных правительств во всем азиатском регионе.
Обеспечьте непогашенную задолженность, в том числе приостановленную договорную стоимость, а также подтвержденные денежные потоки и проверенную отчетность за последние три года в дополнение к бизнес-планам на 2022 год, поскольку эти прогнозы и модели бизнес-поведения могут оказаться полезными позже при оценке потенциального возврата на российский рынок.
Обеспечьте внутренние консультации и документацию между российскими руководителями и головным офисом в отношении соблюдения применимых санкций.

Dezan Shira & Associates может предоставить практические консультации по защите и помощи в проведении должной осмотрительности для иностранных инвесторов в России, а также помочь в создании дочерних предприятий в Азии. Заинтересованные стороны могут связаться с нами в условиях строжайшей конфиденциальности по адресу russia@dezshira.com